א. בקשה לרשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופטת דותן) מיום 22.5.06, בו נדחה ערעור על החלטתו של רשם בית המשפט המחוזי (השופט ברוך) מיום 25.12.05, שלפיה נדחתה עתירת המבקש לפטור מעירבון כמערער, הן במישור חוקיותה של דרישת העירבון והן לגופה.
ב.
הטענה
ההליכים לענייננו יסודם - בגדרי גלגול שלישי - בטענת המבקש, כי תקנה 427 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, שעניינה מתן עירבון על-ידי מערער להבטחת הוצאותיו של המשיב בערעור, היא "בטלה ומבוטלת ככל שהתימרה לקבוע כלל גורף, הקובע חובה אוטומטית על כל מערער לערוב את הוצאות המשיב, ללא בדיקה וללא החלטה שיפוטית". נטען, כי בהתקינו תקנה זו חרג שר המשפטים מסמכות, שכן על פי סעיף 90(1) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) תשמ"ד-1984 קביעת ערובה לתשלום הוצאות המשפט נעשית לאחר פנייתו של צד (לענייננו - משיב בערעור). בהתאם לכך הותקנה תקנה 519 לתקנות סדר הדין, שלפיה מושת עירבון בגדרי תביעה, על פי שיקול דעת. אך משקבע המחוקק - כך הטענה - את אשר קבע בסעיף 90(1) הנזכר, נשללה סמכות שר המשפטים בסעיף 108(א) לחוק בתי המשפט לקביעת העירבון (כפי שעשה בתקנה 427), שכן הוא הוסמך לקבוע סדרי דין "במידה שלא נקבעו בחוק", והנה כאן אמר החוק את דברו בסעיף 90(1). עוד נטען, כי חיוב במתן ערובה אף אינו בבחינת סדרי דין כל עיקר, שכן המדובר בעניין מהותי, שבגדרו נושה עתידי ומותנה (המשיב) הופך נושה מובטח. הקביעה שבתקנה 431 לפיה יירשם הערעור לדחיה אם לא קוימה הוראת העירבון, היא הוראה המתנה את זכות הערעור; ואולם, על פי סעיף 17 לחוק יסוד: השפיטה ערעור על פסק דין בערכאה ראשונה הוא ערעור בזכות, קרי, ללא תנאי, ואין מקום להתנותו בכל תנאי מהותי המכרסם בזכות הערעור גופה. המבקש טוען גם ספציפית כי אין ידו משגת לעמוד בעירבון, אך ער לכך שבעניין זה לבדו אין סיכוי למתן רשות ערעור בגלגול שלישי.
ג.
ההליכים
(1) בית משפט השלום בתל-אביב (השופטת ד"ר אבניאלי) דחה ביום 31.3.05 את תביעתו של המבקש נגד המשיב בסכסוך ממוני שביניהם. המבקש, על פי זכותו בדין, עירער לבית המשפט המחוזי בתל-אביב, ועם הגשת הערעור עתר בפני רשם בית המשפט לפטור מעירבון, על פי הטענה שתוארה מעלה בתמצית. עוד טען באשר למצבו הכלכלי. המשיב התנגד לבקשה. הרשם המלומד העביר אותה לעיון היועץ המשפטי לממשלה; הודעת היועץ הוגשה ביום 1.12.05, ובה התנגדות לבקשה.
(2) בהחלטה מיום 25.12.05 דחה הרשם המלומד בבית המשפט המחוזי את הבקשה, בקבעו כי לא נפל פגם בהתקנתה של תקנה 427 ותוכנה הוא חוקי וחוקתי. הרשם הבחין בין תקנה 519 לתקנה 427. בעוד תקנה 519 עניינה הליך אזרחי בערכאה דיונית, שבו יוטל עירבון רק במקרים נדירים, תקנה 427 באה בהליך ערעורי, לאחר שכבר נתקיים הליך שיפוטי בערכאה הדיונית והמערער חויב בדין. לשיטת הרשם, המדובר בנושא שבסדר דין, ועל כן הוא בסמכות השר; פטור למערער ספציפי אפשרי על פי נסיבותיו; במקרה דנן לא קיבל הרשם את הטענות לפטור, השית עירבון וקבע כי הערעור יירשם לדחיה אם לא יופקד העירבון עד 15.2.06.
(3) המבקש עירער לבית המשפט המחוזי. בית המשפט קיבל את עמדתו של הרשם, והוסיף כי "זכויות חוקתיות, חשובות ככל שיהיו, אינן בלתי מוגבלות, ומול זכותו של המערער .... להביא את עניינו בפני ערכאה נוספת עומדת זכותו של המשיב ליהנות מפרי זכייתו ולא להיות צפוי לחסרון כיס בשל נטייתו של המערער שלא לשלם הוצאות המוטלות עליו". בעניינו הספציפי של המערער לא מצא אף בית המשפט המחוזי מקום לפטור.
(4) מכאן הבקשה הנוכחית.
ד.
ההכרעה
(1) הואיל ועמדת היועץ המשפטי לממשלה בנדון צורפה לבקשה, וכיוון שלאמיתם של דברים, נוכח טיבה של הטענה המדינה בדמות מחוקק המשנה היא כתובת מהותית לה, לא ראיתי לאחר העיון מקום לסרבל את ההליכים ולהכביר הוצאות על הצדדים על-ידי בקשת תשובה. אכן, אין זו מן הבקשות שעליהן חלה הלכת ר"ע 103/82 חניון חיפה נ' מצת אור (הדר חיפה), פ"ד לו(3) 123, 128 (מ"מ הנשיא (כתארו אז) שמגר), שכן היא נדרשת לבעיה משפטית החורגת מתחומם של הצדדים. ואולם, ככל שטענות המבקש ערוכות כדבעי ושובות לב, אין מקום לקבלן לעיצומן, ולכן אין בידי להיעתר לבקשה.
(2) אכן, סעיף 17 לחוק יסוד: השפיטה קובע כי "פסק דין של בית משפט כערכאה ראשונה ניתן לערעור בזכות, להוציא פסק-דין של בית המשפט העליון". זכות הערעור היא זכות מהותית; ראו זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מה' 7 בעריכת ש' לוין) סעיף 584 בעמ' 751. ואולם, השאלה האם היא זכות חוקתית לא הוכרעה בפסיקה הישראלית, ולכל היותר ניתן לראותה כזכות חוקתית מוגבלת, כדברי ד"ר ש' לוין (תורת הפרוצדורה האזרחית, מבוא ועקרונות יסוד, סעיף 37 בעמ' 33-32), המציין גם כי בעולם הגדול אין נוטים לראותה כזכות חוקתית; לסקירת הנושא, ראו שם, סעיפים -32 37 בעמ' 33-30; כן ראו מאמרו "חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו וסדרי הדין האזרחיים", הפרקליט מ"ב (תשנ"ו) 451, 464-462. למסקנה דומה מגיע המחבר בן-נון (הערעור האזרחי, מה' 2, 64-61); ראו גם דברי השופטת ביניש בע"פ 111/99 שורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 241, לפיהם "... בין אם ניתן להכיר בזכות הערעור במשפטנו כזכות יסוד ובין אם לא, על משקלה הנכבד בשיטתנו אין חולק"; כן ראו רע"פ 3268/02 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2) 835, 843 (השופט - כתארו אז - מצא); עוד ראו דברי הנשיא ברק בבש"א 3931/97 אפרים נ' מגדל (לא פורסם): "אפילו נאמר כי זכות הערעור נמנית עם הזכויות החוקתיות (ועל טענה זו רבים החולקים...) הרי גם זכות זו היא מסויגת והיא נשקלת כנגד עקרונות מערכתיים של יציבות וסופיות וכנגד זכויותיו של הצד שכנגד". ואכן, המבקש אינו טוען טענה חוקתית, אלא חוקית - "בעיקר לחריגה מסמכות" ו"לסתירה בין חקיקת משנה לחקיקה ראשית". אומר כאן רק, כי זכות הערעור, המעוגנת בהוראה חוקתית בסעיף 17 לחוק יסוד: השפיטה כאמור, ככל זכות דומה, אינה חיה בחלל אלא זקוקה ליישום שבחוק. גם בהנחה כי למבקש דנא זכות חוקתית לערעור, אין הוא טוען כי זכות זו היא מוחלטת ואין לפניה ולאחריה ולא כלום, וייקוב הערעור את ההר. אלא כי בהנחה של זכות חוקתית מזה ומטרה ראויה מזה, יש צורך בהסמכה שבלעדיה לא תסכון התקנה.
(3) (א) סעיף 108 לחוק בתי המשפט קובע: "(א) שר המשפטים רשאי להסדיר בתקנות סדרי דין את סדרי הדין והנוהג לפני בתי משפט, רשמים ולשכות הוצאה לפועל, במידה שלא נקבעו בחוק, ובהם (1) כל הנוגע לערעורים...". על פניו, סעיף זה הוא הסמכה כללית לעניין סדרי דין. נכון שיש בהמשכו (סעיפים קטנים (2) וכן (4) למשל), פירוט נושאים כגון הארכת מועדים, הטלת הוצאות משפט, שיעורי תשלומים בעבור רישום פרוטוקול וכדומה. בע"א 668/89 פאר נ' חברת בית פרישמן 38, פ"ד מד(4) 693, 696 נדרש הנשיא שמגר לטענה דומה במהותה לזו שבענייננו (שכמותה עלו בהקשרים שונים מדי פעם), קרי, כי תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין המשחררת מחובת הנמקה במקרים מסוימים בטלה, כיוון שהיא חורגת מן הסמכות שבסעיף 108. כתב הנשיא, כי "מתן פסק הדין הוא חלק מן הדיון, וההוראות בענין מבנהו וצורתו של פסק הדין... (הדגשות במקור - א"ר) שייכותן היא לתחום סדרי הדין. אין, על כן, ממש בטענה כי שר המשפטים חרג מסמכותו, משקיבל המלצתן של הרשויות השיפוטיות וכלל את תקנה 460(ב) בתקנות סדרי הדין האזרחי". בהיקש לענייננו יש מקום לומר, כי ההסמכה שבסעיף 108 להסדיר את "סדרי הדין והנוהג..." כוללת גם את הסמכות דנא. בעל דין המתייצב לממש את זכותו לערעור, מביא בצקלונו גם את חובתו כלפי הצד שכנגד בהליך, כי אם יפסיד במאבקו ישלם לו את הוצאותיו. דבר זה הוא בחינת סדרי דין, שהרי החלופה היא הפקרתו של בעל הדין שזכה בערכאה הדיונית לכורח של תביעה נפרדת של הוצאותיו, ואם כן בסדרי דין עסקינן; ואיני מקל ראש בכך שדבר זה - העירבון - נשתרש כנוהג, ונוהג צודק והגון, במשך עשרות שנים בבתי המשפט, קרוב לשבעים שנה מימות המנדט, ו"נוהג" הוא מן הרכיבים שבהסמכה בסעיף 108. לא למותר להזכיר, כי באי כוח היועץ המשפטי בדקו את ההיסטוריה החקיקתית, שראשיתה בתקנות הפרוצדורה האזרחית המנדטוריות 1938, המשכה בתקנות סדר הדין האזרחי תשכ"ג-1963, וכחוט השני עוברת בהן חובה להפקדת עירבון.
(ב) אין בידי לקבל את הטענה, כי כיוון שבין סמכויות הרשם בסעיף 90(1) לחוק בתי המשפט נקבע מתן "ערובה לתשלום הוצאות המשפט על פי בקשה של תובע, נתבע, מערער או משיב...", נשללת בכך קביעת עירבון "כללית". סמכויות הרשם שנקבעו בסעיף, "בקשות שונות", עניינן כשמן - בקשות, והן אינן מייתרות את סמכות השר בהתקינו את תקנות סדר הדין, תוך עשיית שימוש בסעיף 108, להתקנת תקנות כמו תקנה 427 על פי תכלית ההסמכה. סמכות השר בעניין סדרי הדין רחבה היא והמחוקק העניק לה גמישות.
(4) חלק ד' לתקנות סדר הדין האזרחי עניינו הערעור. וסימן ד', נשוא ענייננו, עוסק בערובה להוצאות. סדרי הדין הנוגעים לכך קבועים בתקנות 427 ואילך. תקנה 427 מדברת בלשון חובה: "המערער חייב לערוב את הוצאות המשיב בדרך האמורה בסימן זה (קרי, סימן ד'); והדבר נעשה על-ידי קביעת הרשם (בתקנה 428). תקנה 429 מאפשרת לרשם להתיר ערובה תחת עירבון. תקנה 430 מאפשרת יישום תקנה 427 על-ידי מזכיר ראשי, תוך פתח להבאה לפני הרשם שנית; ואם לא תקוים ההוראה, יירשם הערעור לדחיה (תקנה 431). לעניין פטור מחובת עירבון (תקנה 432) נידרש להלן.
(5) ואכן, ברבות השנים נשתרש העירבון בערעור כחובה, עד כי המחברים העוסקים בו יוצאים - דומה - מן ההנחה כי הוא עניין מובן מאליו; ראו למשל זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מה' 7 תשנ"ה (בעריכת ש' לוין), ס' 639 בעמ' 821: "תקנה 427 מחייבת את המערער לערוב את הוצאות המשיב...". בן-נון, הערעור האזרחי, מה' 2 תשס"ד, עמ' 360, פותח את תת הפרק העוסק בערובה ובעירבון במלים "מטרת נתינתה של ערובה בערעור הינה הבטחת הוצאותיו של המשיב". כן ראו גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מה' 8, 607-606. ענייני עירבון בערעור דברים שבכל יום הם בעבודתם של בתי המשפט ורשמיהם לאורך השנים. אין להקל איפוא ראש בטיעון היועץ המשפטי לממשלה כי הדבר הפך למעין נוהג שלא היו עוררין עליו; זאת - מה גם שהוא מעוגן בהיגיון בנוסף להגינות, ודומה כי אין המבקש חולק על כך. גם נוכח האמור, בין השאר, ניתן לעמוד על עיגונו הנורמטיבי שלא כדעת המבקש.
(6) לא אוכל לקבל את הטענה שהעלה המבקש, כי היועץ המשפטי לממשלה אינו מייצג רק אינטרס ציבורי אלא גם אינטרס של המדינה כבעלת דין והיא פטורה ממתן עירבון. לא ירדתי לסופה של טענה זו, המשמיעה שיקולים זרים כביכול, שהרי ממה נפשך: המדינה פטורה מעירבון, ואם כך הוא (סעיף 8 לחוק לתיקון סדר הדין האזרחי (המדינה כבעל דין) תשי"ח-1958), מה ממנה יהלוך אם ייפטרו גם אחרים; ואף אילו היתה חייבת בעירבון, לא היה בכך קושי של ממש, מבחינת קופתה והפרופורציות הממוניות. כל זאת גם אם כטענת המבקש המדינה היא בעל הדין המעורב ביותר בערעורים. לדעתי יש לראות את היועץ המשפטי כאן כמתייצב בעניין ציבורי לפי פקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) (נוסח חדש) סעיף 1, ולא כמייצג אינטרס של המדינה כבעלת דין דווקא.
(7) באי כוח היועץ המשפטי לממשלה טוענים, כי חובת תשלומה של אגרה בעבור הליך בבית משפט היא חובה הקרובה לזו של העירבון. לחובת האגרה יסוד "ישיר" בחוק, בסעיף 83 לחוק בתי המשפט, אך לה אף זיקה לעירבון המתבטאת בין השאר בתקנה 432 לתקנות סדר הדין האזרחי, שלפיה דחיית אגרה מחייבת שיקול אם אין מקום לפטור מחובת עירבון (וראו גם בש"א 7740/98 בן עזרא נ' הבנק הבינלאומי (לא פורסם), הנשיא ברק). כשלעצמי סבורני, כי במובן מהותי יש - מבחינה מסוימת - להתייחס אל העירבון בחינת קל וחומר מן האגרה, שהרי האגרה נגבית "בקשר לשירות שהמדינה, על-ידי בתי המשפט שלה, מספקת לבעל הדין" (בג"צ 6940/04 צביח נ' מפקד כוחות צה"ל (טרם פורסם) (הרשם מרזל)); וככל שהמדובר בזכויות שבדין - בענייננו זכות הערעור - פעמים שהשירות המדינתי "סופג" הוצאות למען מימושן, בחינת "אין ציבור עני" (ראו שו"ת מבי"ט, ר' משה בן יוסף טראני - סלוניקי/צפת, המאה הט"ז - ג' קפ"ח), וכסוג של שירות לציבור. פגיעה גדולה אולי יותר, במובן המהותי-קונקרטי, תהא במתדיין הפרטי, אם ייגרר להליכים שיתבררו כלא מוצדקים ולא יוכל לגבות הוצאות שנזקפו לזכותו, ואכן, בדברי בן-נון (שם, 364) "פטור מאגרה יינתן אף כשסיכויי הערעור קלושים, ולעומת זאת לא יינתן פטור מעירבון כשסיכויי הערעור קלושים". יאמר האומר: והלא משאבי הציבור הם המושקעים במקרה שניתן פטור מן האגרה. התשובה לכך היא ערכית - חובתו של ציבור כלפי החלש, ובכך גם המענה לשאלות חוקתיות כגון הגישה לערכאות (י' רבין, "זכות הגישה לערכאות כזכות חוקתית", תשנ"ח 101-100 ומאמרו "זכות הגישה לערכאות, 'מזכות רגילה לזכות חוקתית' המשפט, 217).
(8) לא למותר להטעים כאן את סמכותו של הרשם לפטור מערער מחובת העירבון או מקצתה משיקולי צדק (תקנה 432). תקנה זו היא השסתום והמגן למניעתה של פגיעה קשה בזכות הערעור, והיא נבחנה בבש"א 329/90 אברך נ' גרוגר פ"ד מ"ד(2) 383, מפי השופט ד' לוין. נקבע שם (עמ' 389) "... בית המשפט ראוי לו שיהיה רגיש לזכותו היסודית של בעל דין לערער על פסק דינה של ערכאה ראשונה... אולם, באותה מידה, מכל מקום כמעט באותה מידה, יש למנוע הטרדת שווא של המשיבים, עידוד הליכים בפני בית המשפט והעמדת בעלי הדין האחרים בסיכון שתיגרמנה להם הוצאות". ברוח דומה ראו דברי המשנה לנשיא בן-פורת ברע"א 377/87 ג'נחו נ' ויבהו, פ"ד מא(4) 522, 523; ראו לעניין זה בן-נון שם 365-360 והאסמכתאות דשם. כללם של דברים, מחוקק המשנה והפסיקה אינם אטומים לכך, שיהיו מערערים שלא יוכלו להפקיד עירבון בשל עוניים. הדלת אינה נסגרת בפניהם כלל, כמובן תוך הבאה בחשבון של שיקולים כגון סיכויי הערעור; הסמכות בעניין זה מופעלת על-ידי הרשם תוך דיון ספציפי בכל מקרה לגופו, ונתונה לערעור.
(9) אין זהות בין תקנה 427 לתקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי, ולא אוכל לקבל את הגזירה השווה שעותר המבקש למתוח ביניהן. תקנה 519(א) קובעת, כי "בית המשפט או הרשם רשאי, אם נראה לו הדבר, לצוות על תובע ליתן ערובה לתשלום כל הוצאותיו של נתבע"; תקנה זו עניינה הליך התביעה בערכאה הדיונית, ופעמים - לא לעתים קרובות כל עיקר (ראו רע"א 2442/98 מיוחס נ' רוזן, פ"ד נג(3) 145, הרשמת אגמון; גורן, סדרי הדין האזרחי מה' 8, 673-672) - תוטל ערובה להוצאות. דבר זה ייעשה בעיקר כשהמדובר בתושבי חוץ, שגביית הוצאות מהם תהא קשה (רע"א 544/89 אויקל נ' נילי, פ"ד מד(1) 647, 650, השופט - כתארו אז - ש' לוין). ואולם, היא הנותנת, שבתקנה 519 המדובר במי שטוען בתביעתו לזכות ולא היה לו יומו בדין, ואילו בפרשת הערעור, בתקנה 427, מדברים אנו במי שיומו הראשון ניתן לו ולא אסתייעא, ועתה הוא מבקש להפוך את הקערה על פיה. כאן מצבו של המשיב, לעת הזאת, בהיותו "אוחז ביד" בפסק דין, עדיף, ולכך השלכה באשר לעירבון. לעניין הגישה לבית המשפט, גם בהקשרים בהם עסקינן, ראו מאמרו של ש' לוין "חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו וסדרי הדין האזרחיים", הנזכר מעלה.